La desconexión digital de los trabajadores en las empresas. Un problema aún por resolver

Como norma general, el vigente Estatuto de los Trabajadores establece que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o en los contratos de trabajo, aunque advirtiendo que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Lo anterior se entiende, de una parte, sin perjuicio de: la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, conforme las previsiones contempladas por el convenio colectivo de aplicación o por acuerdo entre la empresa y la legal representación de los trabajadores, la realización de horas extraordinarias, entendidas como aquellas trabajadas sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y de las particularidades de determinadas actividades profesionales (transportes por carretera, transporte ferroviario, trabajos aéreos, trabajo en el mar, trabajo en el campo, trabajo de interior en minas, trabajos de construcción y obras públicas, trabajos en cámaras frigoríficas y de congelación, y trabajos nocturnos).

Dicho lo anterior, en la sociedad actual se han impuesto las TIC (Tecnologías de la Información y de la Comunicación) y, de entre sus diversas formas y variantes, las comunicaciones a través de móviles y plataformas digitales, mediante diversas aplicaciones informáticas, que hacen posible una conexión on line entre empresa y trabajador, lo que, en numerosas ocasiones, comporta toda una serie de ventajas en forma de inmediatez de la información emitida y de su efectiva recepción, agilizando y actualizando los datos precisos para una mayor y mejor ejecución del trabajo encomendado. De esta forma, cobran especial relevancia los mensajes por medio del correo electrónico, o de plataformas como WhatsApp, sin olvidar las llamadas telefónicas a través de los smartphones y el almacenamiento de mensajes.

Estas formas de interconexión resultan plenamente válidas y regulares cuando acontecen durante la jornada de trabajo. El problema surge cuando, durante el descanso del bocadillo o de la comida, tratándose de jornadas partidas, o durante el descanso entre jornadas, cuando éstas son continuadas, la empresa continúa remitiendo información o instrucciones al trabajador, situación que no tan solo supone, en la práctica, una prolongación de la jornada laboral, sino que puede producir estados de ansiedad y de estrés o el denominado síndrome del trabajador quemado o burnout, sin perjuicio todo ello de la imposición de posibles sanciones por parte del empresario, por entender que la obligación del trabajador es la de atender los mensajes y llamadas, aun fuera de su horario de trabajo, supuesto que, ya adelanto, no tendría, en principio, base legal. Surge, así, el denominado derecho de desconexión digital del trabajador con la empresa una vez finalizada su jornada laboral, y que en Francia ya ha sido objeto de regulación, entrando en vigor el 1 de enero de 2017, mediante la incorporación de medidas de adaptación del mercado laboral al entorno digital y, entre ellas, el denominado Droit à la déconnexion.

Concretamente, se establecen, para todas las empresas a partir de 50 trabajadores, las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales, a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y familiar. A falta de acuerdo, el empleador, previa audiencia del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección. Por lo que se refiere a España, no existe, de momento, una regulación legal de tales características, con independencia de lo que puedan establecer los convenios colectivos de trabajo, los acuerdos entre las empresas y la legal representación de los trabajadores, o los propios contratos de trabajo.

No obstante, en julio del año pasado la empresa aseguradora AXA, cuya matriz reside en Francia, ha acordado un nuevo convenio colectivo que recoge el derecho a la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral. Concretamente, en el articulado del acuerdo se señala que “salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, AXA reconoce el derecho de los trabajadores a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo”.

La cuestión debatida merecería un especial estudio y una regulación legal acorde con la problemática que suscita puesto que las cifras son alarmantes: el 65% de los trabajadores españoles trabaja fuera del horario laboral, cifra que aumenta hasta 9 de cada 10 en el caso de los directivos, según estudios elaborados al respecto.

En cualquier caso, las horas empleadas por el trabajador en atender llamadas telefónicas o correos electrónicos debe considerarse una prolongación de la jornada legal o pactada y entenderse, computarse y abonarse como horas de trabajo extraordinarias, calificación ésta que se extiende a aquellos supuestos en que la empresa impone al trabajador, fuera de su horario normal de trabajo, su puesta a disposición para atender imprevistos como pudieran ser los antes señalados, en línea con lo ya resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de abril de 2016 (circunscrito a los conductores de ambulancias, repartidores y transportistas por carretera o conductores de autobuses, pero extrapolable en lo necesario al supuesto ahora debatido).

A todo lo anterior se añade otro problema: cómo controlar las horas extras trabajadas por tal motivo. El Tribunal Supremo, revocando una previa resolución de la Audiencia Nacional, ha acordado, en su sentencia de 23-3-2017, que la actual normativa no impone la necesidad de establecer un registro de la efectiva jornada diaria de trabajo, ni el control del cumplimiento de los horarios pactados, ciñéndolo a los supuestos en que exista una efectiva prestación de horas extras, y no en el caso contrario, lo que, advierte, resulta acorde con la normativa comunitaria y, concretamente, con los artículos 6 y 18.1.b de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993.

La citada sentencia entiende, al respecto, que la interpretación dada al precepto no supone indefensión del trabajador, dada la obligación de registro y notificación cuando sí existe prestación de horas extras, y señala que cualquier eventual nueva regulación sobre el registro de jornada deberá hacerse de conformidad con las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en su ley reguladora, por cuanto la creación del registro de datos implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y puede suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador. Y añade que lo anterior no afecta al derecho de defensa de los trabajadores para acreditar la prestación de horas extres, puesto que en todo caso a fin de mes la empresa deberá notificarle el número de horas extras prestadas, y que para reclamarlas judicialmente “tendrá a su favor del artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que sí las realizó.”

Sin embargo, en lo que parece una lucha doctrinal sobre este tema entre las respectivas Salas de lo Social del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional, esta última ha acordado, a principios de año, formular una serie de preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) acerca de si la normativa española contiene las medidas necesarias para garantizar la efectividad de las limitaciones de la duración de la jornada de trabajo y del descanso semanal y diario que establecen las normas europeas para los trabajadores a tiempo completo que no se comprometan de forma expresa a realizar horas extras, contenidas concretamente en la Directiva 2003/88/CE.

En una segunda cuestión, la Audiencia Nacional pregunta al TUE si esta Directiva comunitaria, así como la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, son contrarios a los preceptos del Estatuto de los Trabajadores, de los que la expresada sentencia del Tribunal Supremo ha dicho que no cabe deducir que resulte exigible para las empresas el establecimiento de un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de los trabajadores a tiempo completo. Por último, la Audiencia Nacional pide al TUE que aclare si el mandato europeo a todos los Estados miembros de limitar la duración de la jornada de todos los trabajadores en general queda asegurado para los trabajadores ordinarios con la normativa española contenida en el Estatuto de los Trabajadores. Como se puede comprobar, la problemática merece una solución legislativa como la adoptada en Francia que facilite la limitación de la jornada laboral de los trabajadores y permita su desconexión digital.